«Cuando el derecho se reduce a la elaboración estatal de las leyes, una «concepción voluntarista» o una «teoría del mandato» de la ley sustituye gradualmente a la idea de la ley como common law, es decir, a la idea de un processo acumulativo de elaboración de las leyes derivado de la costumbre (la lex terrae) y definido por el hallazgo del derecho [jurisprudência] de las decisiones judiciales.

Nuestra concepción legislativa del derecho adolece — según lo estamos descubriendo — de muchos inconvenientes. En primer lugar, el gobierno de los legisladores está abocando a una verdadera manía por legislar, a una temible inflación de leyes. [ ] el hecho es que la inflación legislativa desacredita al derecho.

Pero existen otros inconvenientes. No es sólo la cantidad excesiva de leys lo que disminuye el valor del derecho, es también su mala calidad. [ ] La cuestión aquí (…) [es] que el sistema no estaba pensado para que los legisladores remplazaran a los juristas y a la jurisprudencia. [ ] el deterioro actual de las leys en relación con su generalidad [es] el problema de la legislación dictada en función de unos intereses específicos. [ ] ese tipo de legislación sectorial sugiere una caracterización de la ley como si fuera una «orden».

Pero [lo más preocupante] es que la fabricación masiva de leyes acaba por poner en peligro el outro requisito fundamental del dercho: su certeza. La certeza no consiste sólo en una redacción precisa de las leyes, ni en el hecho de que sean leyes escritas; es además la certeza de futuro de que las leyes serán duraderas.

Por último, [ ] la teoría y la prática del «derecho legislado» (la concepción legislativa del derecho) nos acostumbra a aceptar todas las órdenes del Estado [ ]. La legitimidad se resuelve en la legalidad, y en una legalidad meramente formal, ya que rechaza por
meta-jurídico el problema de la ley injusta.

Sobre esta base pueden ocurrir dos cosas.

La primera es que los jueces dejen de considerarse como buscadores de la ley (en el proceso de administración de justicia) y se conviertan más y más en jueces-legisladores a la manera do políticos-legisladores; ambas categorías, cada vez com más frecuencia, enarbolan la ley como si se tratara de un triunfo. Si eso ocurre, la «república de los diputados» (como llamaban los franceses a su república) encuentra aquí un antagonista igualmente desintegrador en la «república de los jueces».

La segunda [ ] es que una vez que estemos habituados al dominio de los legisladores, el gubernaculum se libera vis-à-vis la iurisdictio. Lo que implica la factibilidad de la supresión legal de la legalidad constitucional.

Cuando el fascismo se instaló en el poder, el tránsito se produjo tranquilamente, casi inadvertidamente, y, a decir verdad, com una pequeña ruptura de la continuidad. Sucedió una vez y puede suceder de nuevo.

Non llegaré a afirmar que el tránsito del imperio de la ley al dominio por las leys que se aproxima veladamente al gobierno de los hombres, nos haya privado ya de la sustancia de la protección jurídica.

Pero deseo destacar que hemos llegado a un punto en el que tal protección depende de modo crucial de la supervivencia de un sistema de garantías constitucionales, dado que nuestros derechos no están seguros con una concepción de la ley meramente formal, positivista. [ ]

En las últimas décadas se há producido una demanda generalizada en favor de la «democratización» de la constitución [ ]. El ideal de estos reformadores es transformar la ley en simple legislación en un gobierno de los legisladores, liberado de las ataduras proprias de un sistema de frenos y contrapesos.

Así, pues, su ideal es una constitutión que no es ya, propria y estrictamente hablando, una constitución. Parece que no nos damos cuenta de que a medida que el denominado constitucionalismo democrático socava los logros del constitucionalismo liberal, más nos acercamos a la solución a la que llegaron los griegos, y que determinó su caída; a saber, que los hombres se vieron sometidos a leyes tan fácilmente cambiables que eran incapces de asegurar la protección de la ley.

Concurren, pues, muchos motivos de alarma. Mientras que la ley, como se entendia antiguamente, servía de modo efectivo de barrera frente al poder arbitrario, la legislación, tal y como se entiende ahora, puede convertirse en una garantía inexistente.»

Giovanni Sartori, Teoría de la democracia,
(«The theory of democracy revisited», 1987)
versión española, 2 vol.’s, Madrid,
Alianza Universidad, 1988, pp.404-7